工商博客

附赠品可以是三无产品么

近日我们接到消费者王小姐申诉称自己在某商场购买化妆品时附赠的护肤品是三无产品，要求退掉附赠品。

接到申诉后，产生了两种不同的意见，一是该附赠品是商家馈赠给消费者的产品，不是用于销售的产品，根据《中华人民共和国产品质量法》第二条的规定，不属于国家进行质量监督管理的范围。另一种意见认为该附赠品也是有价值的，这个价值是附在正品的价值中，应当认为该赠品也是处于产品的范畴之中，就应该按照产品不合格来处理。

要解决该问题我们首先要正确把握产品“不合格”的两层含义：

一层是行政法上关于产品质量不合格，这里的“格”系指质量标准。一般包括了产品的国际标准、国家标准、行业标准或者企业标准。这些标准中有法律强行性规定的标准，也有行业或质量协会提供的任意性规范，供产品制造商选择自律适用，但一般企业标准和行业标准只有高于法律强制性标准的才具有标准公示和推行条件成立的前提。否则就是违法的标准和伪标准（法律强行性规定不得违反，如食品安全和卫生的标准）。因此说，关于质量标准，不论是法定标准还是来自民间、行业的任意性规范，都具有两个特征：一是标准一经明示选用即产生厂商明示担保的义务。二是任意性规范一经选择适用即确定地产生不得低于法定强制性标准的加重义务，除非该项产品中没有现成的法定标准（即国家标准），至少该企业标准已经技术监督行政审核和认定，赋予行政确认的法律效力，否则冒用或编造标准属于直接故意的欺骗和违法行为。由此可见行政执法的质量监督中一般产品如果可称标准或有明示的标准，则不合格行为即是违法行为，质量管理通过对产品的标准控制实现产品进入流通和消费使用中的安全性和实用性最低默示担保义务。矿石、农副产品等自然物和非标件工业品是没有行政法上的标准的，除此之外，行政法上的不合格产品是不能进入流通的，否则法律就不需要标准控制和质量监督了。销售不合格产品在行政法上就属于确定无疑的违法行为，而所有的侵权行为都是违法行为，不过该侵权行为是否承担民事责任，要有当事人意思自治，是否追究行政违法责任或刑事责任，则一准于法律明确规定，法无规定者不罚，法有明定者，依法处罚。

另一层质量不合格直接产生于交付标的物的合同的约定义务——标的物的质量标准。可以是准用商检标准的、也可以是准用法定标准的，还可以是直接用文字叙明表达的质量要求，或者凭样品的买卖。这些标准直接表现为任意规范，如不合格将承担合同违约等民事责任，可以由合同当事人意思自治决定，举例说越境垃圾再生资源销售，只要不违反进出口管理等法律强制性规定，该垃圾在合同当事人之间的流通是否质量合格无关乎公共利益和行政管理秩序。故不属于行政法意义上的“不合格”，也并非公共流通领域内的进入。系特定的当事人的私权范围，不要视其为可以进入流通领域的销售行为。故此处的不合格系指合同违约责任。一般不涉及行政监管执法的范围。就是在特定的合同当事人之间声明标的物不合格的买卖，此处的不合格一般是引用了行政法上的质量不符合法定标准的含义。但从合同的成立和意思表达上看，对标的物的瑕疵是明示和公开揭晓的，就双方意思自治而言。标的物实质上又是合格的，符合合同双方当事人的真实意愿。但这仍不能认为是进入公共流通，同样也不能将标的物不合法的情况混同于标的物不合格，如毒品买卖等非法经营，不论标的物是否合格，都是违反法律禁止的行为的。所以只有在这种情况下成立不合格商品可以明示销售。但区别在于：合同项下的商品不是产品；特定的买卖合同行为而不是产品的发布和公共流通行为。

依据《零售商促销行为管理办法》第三条　本办法所称零售商是指依法在工商行政管理部门登记注册，直接向消费者销售商品的企业及其分支机构、个体工商户。

本办法所称促销是指零售商为吸引消费者、扩大销售而开展的营销活动。

第十二条　零售商开展促销活动，不得降低促销商品（包括有奖销售的奖品、赠品）的质量和售后服务水平，不得将质量不合格的物品作为奖品、赠品。

经过研究最终我们认为该附赠品属于产品的范畴，应该支持消费者的申诉要求。